Creo recordar que en alguna ocasión precedente (hablando, por ejemplo, del concepto de fair use o de algunos aspectos del software libre), he señalado los peligros de la importación inmoderada de conceptos o prácticas contractuales anglosajonas -y especialmente norteamericanas- a nuestro Derecho. Los ejemplos son múltiples, y los inconvenientes de esta práctica de trasplante numerosos: el Derecho anglosajón parte muchas veces de unas premisas y fundamentos enteramente ajenos a nuestro propio acervo jurídico, con lo que la adaptación a nuestra práctica debe ser muy cuidadosa.

El contrato de escrow es uno de los ejemplos más visibles: se trata esencialmente de una práctica de seguridad entre empresas desarrolladoras de software y licenciatarios que busca preservar la posibilidad de mantenimiento en uso del software licenciado para estos últimos en casos en que el desarrollador desaparezca (supuestos de concurso y liquidación, por ejemplo). El contrato de escrow parece un contrato de depósito tecnificado, pero no lo es. Se relaciona con el concepto de copia de seguridad, pero no equivale a él. Y esta singularidad es la que hace que estemos ante un espécimen raro que sólo habla inglés y al que no es nada fácil entender. Pese a ello, lo intentaremos.

El contrato de escrow, básicamente, es un pacto en virtud del cual un desarrollador de software se compromete a depositar el código fuente de un programa (en el soporte adecuado) ante un tercero aceptado por la otra parte. Este depósito se lleva a cabo en atención a la posible concurrencia futura de circunstancias que, de producirse, supondrían la desaparición del desarrollador.

Pensemos en lo siguiente: la empresa A desarrolla un software para la empresa B. La empresa B lo adquiere y lo implanta en su ámbito, haciendo uso del mismo. Sin embargo, transcurrido un tiempo de uso, la empresa A desaparece: se extingue o concursa y es liquidada…No es difícil suponer que la empresa B tendrá un buen problema: el software ya no puede actualizarse, los posibles problemas técnicos de su uso quedarán sin solución, el propio programa quedará obsoleto pronto al no ser viable su modificación ni su adaptación a nuevas exigencias…la inversión (en ocasiones elevada) a que habría hecho frente la empresa B para poder usar el programa se vería frustrada.

Esa peligrosa eventualidad puede evitarse (o al menos minimizarse su impacto) mediante el escrow: la empresa A deposita ante un tercero -como dijimos, persona aceptada por las partes- una copia (o varias) del código fuente del software. El sentido de este depósito es que, si efectivamente A desapareciera o se produjera cualquier circunstancia que hiciera materialmente inaccesible su servicio, B podría acceder a esa copia depositada y servirse de ella para las finalidades propias que se contrataron en un primer momento. Podríamos decir que es una suerte de instrumento de seguridad.

Los problemas comienzan aquí: como depósito (artículos 1.758 y concordantes del Código Civil), nuestro escrow resulta bastante excéntrico. En primer lugar, porque lo muy particular del objeto depositado va a darnos problemas. Estimo que el propósito esencial del escrow no consiste en el depósito del soporte como cosa mueble, sino del depósito de su contenido ideal / inmaterial (el software). Esto ya resulta chirriante frente a la configuración en nuestro Derecho del depósito como contrato real, lo que viene a excluir que las cosas inmateriales puedan ser válido objeto de depósito (existe una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 1941 que rechazaba expresamente que el derecho de un inventor al producto de su inteligencia -hemos de suponer que incorporado a algún tipo de soporte- pudiera considerarse válidamente como objeto de un contrato de depósito).

Y en segundo lugar, porque la finalidad sustancial del escrow no es tanto la custodia de bienes a disposición del depositante como la preservación de una garantía para un tercero (ajeno al binomio depositante-depositario), garantía ofrecida en razón de la verificación de determinadas circunstancias que, de materializarse, le conferirían no tan exactamente el derecho a la entrega del objeto depositado como el derecho de acceso al conocimiento de su contenido. Y debe añadirse que ese derecho procede, además, de una relación contractual anterior a la propia constitución de este aparente depósito, relación a la que el depositario es ajeno.

Con estos antecedentes, creo que el escrow no puede calificarse como depósito. Creo que de hecho tiene un carácter más cercano al mandato (artículo 1.709 y concordantes del Código Civil): A encomienda a B que custodie el código fuente de un programa incorporado a un soporte material y lo mantenga en su poder, permitiendo a C que acceda a él si previamente se verifican una serie de circunstancias, lo que introduce un importante matiz condicional (suspensivo). Existen otras opiniones al respecto, aproximando algunas de ellas el escrow a una compraventa sujeta a condición suspensiva. No estoy muy seguro de la viabilidad de esta última construcción, en la medida en que si el escrow consuma sus efectos y el licenciatario del programa custodiado adquiere el derecho a conocer el contenido del mismo, ese acceso no me parece equiparable, en sus efectos, a una compraventa: el objeto sigue siendo inmaterial, la autoría continúa siendo referible a los creadores o desarrolladores originales y las facultades prácticas que gana el licenciatario de actuación sobre el programa no difieren de las que podía requerir del licenciante en virtud de un contrato previo cuya ejecución deviene imposible o dificilísima. Quiero decir con esto que el licenciatario / beneficiario del escrow no adquiere por su consumación sino la facultad de ejercicio de determinados derechos para cuya materialización hubiera en otro caso necesitado del licenciante / desarrollador, necesidad actualmente irrealizable pero enmarcada desde su origen en un vínculo contractual precedente, del que dimana. No creo que el escrow, desde el punto de vista del licenciante, pueda entenderse como un acto de disposición en el sentido de constituir una verdadera enajenación, sino como una ampliación de modalidades de uso insertas (aunque inicialmente excluidas) en derechos que ya fueron transmitidos en razón de un previo contrato, a cuyo cumplimiento atiende como propósito.

Por todo ello reitero que el escrow como contrato encaja mejor, en mi opinión, en el concepto jurídico del mandato: estaríamos así ante un mandato de carácter expreso y especial (artículos 1.710 y 1.712 del Código Civil), que podría ser gratuito pero que también podría ser retribuido aproximándose a una relación arrendaticia de servicios -en Estados Unidos existen de hecho agentes de escrow profesionalizados-, y en el que el mandatario (nuestro falso depositario) asume una serie de condicionantes y límites impuestos por el mandante a partir de un compromiso previo adquirido por este con un tercero. A este mandatario le serán aplicables las obligaciones y responsabilidades legalmente determinadas (artículos 1.718 y siguientes del Código Civil), así como aquellas otras que deriven del contenido exacto de su compromiso con el mandante quien, a su vez, asumirá las obligaciones propias de su condición contractual (artículos 1.727 a 1.731 del Código Civil).

Con todo, es evidente que tampoco debemos darnos por contentos con esta identificación: el escrow tiene una serie de particularidades notables que obligarán a analizar con mucha atención su contenido y la precisión de las circunstancias que animan su celebración, así como aquellas que puedan desencadenar sus efectos.