Fundamentalmente, el plagio (palabra de origen griego que significa fraude) consiste en copiar una obra ajena. Esa copia se realiza sin autorización -y sin conocimiento- del autor de la obra original que, particularmente en los tiempos de Internet, descubre de pronto un día cómo su trabajo ha sido copiado y aprovechado por un tercero.

El plagio supone una grave vulneración de los derechos del autor: lesiona el fundamental derecho moral a la paternidad sobre la obra, ya que la obra plagiaria, siendo sustancialmente igual a la original, queda atribuida a un tercero que no es realmente su autor (sólo es un copista), pero que aparece como tal.

También el plagio atenta contra los derechos de explotación del autor, al interferir en ellos y poder llegar a generar un beneficio que no corresponde legítimamente al copista.

Lo primero que debemos tener claro es que un plagio no consiste en apropiarse de una obra preexistente y explotarla como propia: eso sería más bien un acto de reproducción no autorizado (posiblemente acompañado de una comunicación pública, tampoco autorizada), unido a la falsa atribución de una autoría. Quiero decir que una cosa es copiar y otra distinta apropiarse de una obra tal cual fue creada por su autor, ocultando esa autoría y apareciendo ante terceros como legítimo titular de unos derechos que no se tienen. La lesión sufrida por el autor original es similar, pero el comportamiento del usurpador no es un plagio. En el plagio también hay una apropiación, pero no lo es de la obra tal cual sino -como veremos- de lo sustancial de la misma.

Por mucho que queramos definir los contornos de un concepto legal de plagio (que la Ley de Propiedad Intelectual no contiene como tal), es bastante obvio que la realidad del plagio, o más bien el criterio para decidir si nos encontramos realmente ante un supuesto de plagio, sólo podremos obtenerlo caso por caso, confrontando las obras originales con las supuestamente plagiarias y analizándolas en comparación. Eso tiene una especial importancia en nuestra Legislación, en la que el plagio, cuando se comete con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, puede constituir un delito castigado con prisión de seis meses a dos años (artículo 270.1 del Código Penal).

De modo que, si las Leyes no nos aportan una definición concreta, los rasgos necesarios para decidir si estamos o no ante un plagio tendremos que buscarlos en la Jurisprudencia, siguiendo los pronunciamientos que los Tribunales han ido aportando para tratar este concepto. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 1995 establece que por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo (…) el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales, y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , y se toma en cuenta en orden a la consideración del plagio como copia en lo sustancial de una obra ajena en la Sentencia de 23 de octubre de 2001. Esta viene a ser la constante en nuestros Tribunales (véase otra jurisprudencia más reciente, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011 en el caso Pérez-Reverte), y lo que se desprende de ella es que no se exige una copia literal de la obra original, sino que la existencia de plagio puede apreciarse en la existencia de coincidencias sustanciales entre las obras comparadas.

Sin embargo, tampoco los Tribunales pueden ayudarnos mucho más: primero, porque la mayoría de las Sentencias aquí citadas estudian casos de plagios en obras literarias (y no gráficas o pictóricas) y segundo porque, precisamente por lo anterior, apreciar qué es lo sustancial de una obra plástica es más difícil. Lo es porque en una obra literaria tenemos una trama, unos personajes y tenemos la posibilidad de apreciar coincidencias literales o sustanciales comparando los textos, las estructuras narrativas y un buen grupo de elementos más sencillos de confrontar (aunque el juicio de existencia o no de plagio no sea precisamente sencillo). En cambio, cuando el plagio se denuncia entre obras gráficas las cosas pueden ser más trabajosas. Desde luego, existirá plagio cuando se reproduzcan formas y elementos visuales esenciales, cuando la obra plagiada sea reconocible en la plagiadora en la medida en que esta contenga un trasplante de lo sustancial de la original. Pero en otros muchos casos no será nada fácil.

Hay un ejemplo que siempre me ronda la cabeza: el action painting de Jackson Pollock y su técnica de dripping (salpicar pintura sobre el lienzo) daban como resultado cuadros de una textura y una apariencia totalmente reconocibles. Sin embargo, si alguien usara la misma técnica y salpicara más o menos aleatoriamente una tela con pintura, seguramente obtendría un resultado plástico muy similar (ojo, amantes del arte, no estoy reduciendo la obra de Pollock a las salpicaduras, sigan leyendo por favor)…¿podría llegar a estimarse que se ha incurrido en un plagio de Pollock?…¿o tendríamos que defender que una técnica de pintura no es en absoluto apropiable y que el resultado de su uso no puede ser por tanto atribuido como tal resultado creativo (obra) al autor?…¿es la técnica lo sustancial en una obra cuando esa obra es abstracta y no tenemos representaciones figurativas a que agarrarnos para establecer comparaciones de forma?…¿algún Juez se atrevería a decir que, en la medida en que la pintura esparcida sobre el cuadro procede de una acción más bien aleatoria (Pollock no sabía exactamente cómo iba a resultar la salpicadura, por más que hubiera escogido el color y el sentido del brochazo), el resultado no tiene la originalidad necesaria para ser considerado obra y por tanto no puede defenderse de un supuesto plagio? Tal vez tendríamos que defender que la salpicadura no es un elemento sustancial porque los cuadros de Pollock no consisten solamente en salpicar pintura, sino que hay toda una acción de ideación creativa tras ellos en la que, aunque el autor no pueda predeterminar cómo va a resultar cada brochazo, sí ha escogido el color, el medio y la composición (al menos hasta cierto punto) de esos elementos…De todos modos, la perspectiva de abordar un plagio en un campo como el expresionismo abstracto se me representa como una pesadilla: ¿nadie puede pintar un cuadro superponiendo franjas de color horizontales más o menos difuminadas como Rothko?…al margen de que su trabajo se juzgara poco meritorio o poco novedoso, quiero decir…¿Algún fauvista acreditado podría haber empapelado a Warhol por su uso de los colores?…o, en definitiva: ¿dónde está lo sustancial en las obras pictóricas?…¿dónde termina la influencia (o la inspiración) y dónde arranca el plagio?

En otros casos, las cosas son afortunadamente menos complicadas: una obra gráfica que represente realidades reconocibles (una obra figurativa) sí nos aporta elementos de comparación: formas, objetos, personajes, composición…y con ellos en la mano podemos acertar en un juicio comparativo que nos diga si hay o no hay una apropiación sustancial de la obra original. Podremos prescindir de algunos elementos (según los casos, del color, de la técnica…) y centrarnos en la representación básica, o analizar el contenido esencial de cada obra y contrastarlo. Desde luego, ese contenido sustancial no puede entenderse equivalente a la idea elemental de la representación formal: de ser así, nadie podría pintar (por ejemplo) el retrato de una mujer con abanico, o un determinado paisaje que ya fue pintado antes. De lo que se trata no es sólo de qué, sino de cómo o, más bien, del modo en el que ese cómo incorpora o representa el qué y lo hace reconocible.