La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha resuelto, en su reciente sentencia 305/2020, de fecha 3 de marzo, rechazar el recurso interpuesto por la sociedad Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S. L. (Dentix) contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, el pasado 16 de noviembre de 2016, revocó otra anterior del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pamplona acerca de la prohibición impuesta por la Comunidad Foral de Navarra de la difusión de una campaña publicitaria de una de sus clínicas, protagonizada por un actor y una presentadora de televisión que aparecían en los folletos que la empresa distribuía.

El Juzgado había autorizado esta campaña entendiendo que en ella no había una recomendación publicitaria de productos sanitarios en que se estuviera utilizando la imagen de personas notorias como atracción (algo que, veremos, no es legal), sino una simple descripción del “método” de la empresa, considerado como una exposición de las condiciones generales de su prestación, con hincapié en su aspecto económico. Los personajes famosos que aparecían se limitaban a posar sonrientes en una fotografía, destacando el Juzgado que nada se publicitaba “sobre el concreto implante dental que se coloca ni sobre la técnica quirúrgica utilizada, limitándose la presencia del famoso a ser un reclamo (…) sin que formule una recomendación que vaya más allá del sistema empresarial de la clínica”.

Disconforme, la Comunidad Foral de Navarra recurrió la sentencia, y el TSJ la revocó interpretando que Dentix se servía de la imagen de dos personas famosas para publicitar no solo su método, sino también un producto sanitario. Ese es el pronunciamiento que ahora el Tribunal Supremo confirma.

La sentencia comienza por un examen del arsenal legal que regula en España la publicidad de productos y servicios sanitarios: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que en su artículo 5 se refiere a la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuyo artículo 27 establece que las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, realizarán un control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad y la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional del medicamento, que en su artículo 78 señala que las Administraciones sanitarias podrán limitar, condicionar o incluso prohibir la publicidad de los medicamentos y de los productos sanitarios, añadiendo que la publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios.

De manera que no resulta relevante, a los efectos de la publicidad y del caso que nos ocupa, que se trate de un medicamento, de un producto sanitario o de una técnica o método ligado a la utilización de productos sanitarios; en cualquiera de estos casos la publicidad podrá estar limitada y quedar sujeta a las condiciones que imponga, dentro de sus atribuciones legales y alcanzando a la posibilidad de prohibirla, la Administración competente.

La campaña publicitaria controvertida consistía en unos folletos en los que aparecían dos personas famosas junto a unos rótulos que hacían referencia a “una nueva forma de hacer odontología”, lo que -según el Tribunal Supremo- no sugiere ni evoca simplemente “una eficiente gestión de tipo empresarial” como entendía el Juzgado de lo Contencioso de Pamplona, sino “la forma en que se realiza o se presta el servicio sanitario propio de una de las ciencias de la salud”. Es decir, que no se estaba promocionando simplemente un servicio ofrecido por Dentix en tanto que accesible, económico o comercialmente atractivo, sino que en esa exposición del llamado método Dentix se encuentran incorporados factores inseparables de descripción de lo que es, en cualquier caso, una técnica sanitaria, es decir, un servicio que afecta a la salud de las personas y que por lo tanto está sujeto al régimen legal que hemos repasado.

Esta apreciación es la que conduce finalmente a la aplicación del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios. En su artículo 38 establece que, al regular la publicidad y promoción de los productos dirigida al público, queda prohibida cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización. Por ello, se prohíbe efectuar publicidad, en los términos expuestos, dirigida al público en general respecto de los productos que sean aplicados o utilizados directamente por dichos profesionales de la salud, como dispone igualmente la ya citada Ley 29/2006 al prohibirlo del mismo modo respecto de las técnicas, cuyo régimen se asimila, por lo que hace al caso, al de los productos sanitarios.

(Aunque la resolución no hace referencia a las identidades de los famosos que aparecían en la publicidad -y este sea un extremo del todo irrelevante, ya que ellos no son parte del procedimiento y se limitaron a cumplir un encargo profesional sobre cuyos aspectos legales no tienen la menor responsabilidad-, ya es vox populi que se trataba, para quien lo quiera saber, de Eduardo Noriega y Cristina Pedroche)