En los últimos días, todos hemos visto en los medios, con más o menos sorpresa, la noticia de que el programa “Pasapalabra” desaparece de la parrilla de Telecinco, y que lo hace como consecuencia de una sentencia del Tribunal Supremo que prohíbe al canal de televisión continuar su emisión. En realidad, esta es la consecuencia última de una pelea judicial entre Mediaset España Comunicación, S.A. (la titular de Telecinco) y la empresa audiovisual inglesa ITV Global Entertainment Limited que se remonta al año 2010, y que ha pasado por los Juzgados de lo Mercantil primero y la Audiencia Provincial de Madrid después. Casi nueve años más tarde, este es el resultado definitivo.

A veces sorprende que el eco periodístico de las noticias judiciales sea tan superficial; en este caso, creo que (casi) ningún medio se ha molestado en citar la sentencia que dictó la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el pasado 30 de septiembre (nº 504/2019, cuyo ponente es el Magistrado D. Rafael Saraza Jimena), ni aún en comentarla con mayor atención. Si lo hubieran hecho, tal vez descubriríamos que en realidad el fondo del asunto ya estaba más bien zanjado desde hace unos tres años (desde luego, en lo que se refiere a quién tiene y quién no tiene derecho a explotar en España el formato “Pasapalabra”), y que este último episodio era un coletazo final en el que el Tribunal Supremo prácticamente solo tenía que resolver acerca del importe de la indemnización que Mediaset tendrá que pagar a ITV.

Sea como sea, el hecho es que esta sentencia dice lo que dice, y no acude a resolver algunas de las cuestiones más interesantes de este litigio, que considera a los efectos ya sentenciadas desde 2016: siendo muy sintéticos, que ITV es titular de derechos exclusivos sobre el formato televisivo “Pasapalabra”, sobre el nombre y los elementos característicos del programa (especialmente el rosco, a propósito del que la pelea alcanzó una intensidad más que destacable) y que Mediaset no puede producirlo ni emitirlo sin un previo acuerdo autorizándolo por parte de la empresa inglesa. Por el camino quedan otros pronunciamientos como los relativos a si el formato televisivo es o no una obra audiovisual (la Audiencia dijo que no) y en qué medida -o de qué modo- podemos entonces esperar que un formato quede protegido, al menos con algo de seguridad.

Revisando la historia completa, todo comenzó en diciembre de 2010, cuando Mediaset interpuso una demanda contra ITV en la que solicitaba que se declarase la nulidad de los «Heads of Agreement» (principios de acuerdo suscritos entre ambas), cuyo objeto fundamental era la licencia por parte de ITV de los derechos necesarios para la producción y emisión en España del programa «Pasapalabra«. Mediaset alegó haber incurrido en un error esencial al suscribir esos acuerdos, ya que ITV no era titular de los derechos de formato necesarios para la producción y emisión del programa, ni tampoco de los derechos sobre su título, extremos que, según Mediaset, le habían sido ocultados.

ITV se opuso a la demanda porque consideró que no existía la causa de nulidad invocada (es decir, que era la titular efectiva de los derechos sobre el formato y el título) y formuló además una reconvención (lo que significa que demandó a su vez a Mediaset) alegando que era la empresa española la que había incumplido esos acuerdos cuya nulidad pretendía, por lo que solicitó que se declararan resueltos y se le indemnizaran los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Asimismo, alegó que la producción y emisión del programa «Pasapalabra» por Telecinco durante varios años infringió los derechos de propiedad intelectual que ITV tenía sobre el formato y el título del programa.

El Juzgado Mercantil número 6 de Madrid resolvió el litigio dictando una sentencia que desestimaba plenamente la demanda de Mediaset y estimaba en parte la de ITV. Declaró que Mediaset había incumplido los acuerdos suscritos con ITV y que el uso del formato y del título del programa constituía una vulneración de los derechos que ITV ostentaba sobre uno y otro. Por ello, condenó a Mediaset a cesar en la emisión del programa, con prohibición de reanudarla en el futuro. También condenó a indemnizar a ITV en diversas cantidades por el incumplimiento de los acuerdos suscritos, y especialmente «por las consecuencias económicas negativas derivadas de las ganancias obtenidas por la demandada como consecuencia del uso del formato y título de la obra «pasapalabra» y productos de merchandising del programa en los que se consigne la denominación «pasapalabra»«.

Mediaset apeló la sentencia e ITV la impugnó. En 2016, la Audiencia Provincial de Madrid estimó en parte tanto la apelación como la impugnación. En lo que aquí nos interesa, mantuvo la condena a Mediaset a indemnizar a ITV por las ganancias obtenidas en la explotación del programa y su merchandising. Y este es el argumento fundamental del recurso de casación que Mediaset promovió frente a la sentencia de la Audiencia Provincial y que se acaba de resolver en el Tribunal Supremo: según Mediaset, el criterio de cuantificación de esos daños derivados de la explotación del programa está desconectado de la realidad, puesto que ITV solamente explota su formato mediante licencia a terceros, “y ha decidido no optar, ni siquiera de manera subsidiaria, por el criterio de la regalía hipotética«. Mediaset-Telecinco objetaba de este modo que la indemnización que le reclamaba ITV -y que fue admitida por la Audiencia Provincial- no es la que le corresponde pagar, ya que ITV no explota el formato por sí misma, sino que se limita a licenciarlo a terceros, de manera que nunca hubiera podido generar directamente los beneficios que Mediaset obtuvo haciéndolo, razón por la que estos no deberían constituir el cálculo de la indemnización debida. Induce la defensa de Mediaset que ITV hubiera debido optar por otro criterio de indemnización, apuntando al de la llamada “regalía hipotética” (para que nos entendamos, el coste que hubiera tenido para Mediaset la licencia concedida por ITV para efectuar la explotación del formato, que es tanto como calcular cuánto le hubiera tenido que pagar a ITV para explotar legalmente el programa y su merchandising). Obviamente, este criterio daría lugar a una indemnización menor.

Lo que el Tribunal Supremo ha terminado resolviendo es que para que proceda la restitución de los beneficios obtenidos por el infractor no es necesario que el titular del derecho infringido (ITV) haya sufrido una pérdida económica objetiva, ni que el importe de la restitución se corresponda con ese quebranto: se otorga al titular del derecho infringido esa pretensión restitutoria como consecuencia del contenido del derecho que el demandado (aquí, Mediaset) ha infringido. Explicado de otra manera: el titular del derecho vulnerado tiene derecho a ser indemnizado sobre la base de cálculo del beneficio que ha obtenido el infractor aunque él no explote directamente ese derecho, porque es irrelevante el beneficio que hubiera podido obtener si lo hiciera; lo relevante es qué beneficio es el que sí ha obtenido -de forma ilícita- el infractor por la intromisión en un derecho cuyo contenido atribuye a ITV las utilidades económicas que con el mismo puedan obtenerse, independientemente de que las extraiga por sí o se limite a licenciarlas.