Hace apenas unos días que el BOE publicó el texto de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. El novísimo texto legal no es sino la final y esperada trasposición al Ordenamiento Español de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (los secretos empresariales), y dedicada a combatir su obtención, utilización o revelación ilícitas, con el propósito de armonizar la legislación de los Estados miembros y establecer un nivel comparable de reparación en caso de apropiación indebida de secretos empresariales.

La Ley, por esta misma razón, no incorpora sorpresas, la Directiva era bien conocida y, de hecho, frecuentemente invocada en litigios planteados ante los Tribunales españoles (pese a la necesidad de su previa incorporación a nuestra legislación), en buena medida porque suministraba criterios y conceptos armonizados que paliaban la dificultosa definición del propio secreto empresarial en nuestras normas.

La sencillez de la definición legal que estrenamos, sin embargo, es solo aparente: el artículo 1 de la Ley (correspondiente con el artículo 2 de aquella Directiva), define el secreto como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero de carácter secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no sea generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas. Añade esta definición que el secreto debe tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ese carácter secreto, y que debe haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en tales condiciones.

El secreto, por lo tanto, es fundamentalmente un conocimiento. No se trata tanto del objeto o realidad material sobre la que pudiere recaer como de la información de que se dispone acerca de ellos. Y esta información puede ser comprensiva de la misma existencia o entidad de aquella realidad o de particulares características de su uso y aplicación empresariales. Porque la norma indica que la razón de ser del propio secreto es su valía empresarial, su provecho actual -o posible- para la empresa. Aquí es donde la norma española ha introducido una pequeña innovación sobre el texto original: el valor empresarial, se dice, puede ser tanto real como potencial. La Directiva no hacía semejante distinción, aunque podemos interpretar que la especificación que ha introducido nuestra Ley sí se encontraba ya implícita en aquella. No obstante, la acreditación de un valor potencial de la información secreta puede añadir dificultades en el caso de tenerse que poner de manifiesto: un valor actual del secreto puede ser acreditado enunciando una ventaja competitiva comprobable, en tanto que esa información esté siendo usada y aplicada a un proceso productivo o comercial. Sin embargo, un valor potencial incorpora un matiz de incertidumbre que solo podrá salvarse con el auxilio de una acreditación eficaz que justifique no solo la idoneidad para generar el valor, sino la propia viabilidad del uso de la información como causa de aquel.

Una de las polémicas más interesantes en torno al secreto -y aquí se me permitirá que eche mano de mi experiencia profesional- consiste en aclarar si algo conocido puede, al mismo tiempo, ser secreto. Es decir, si un elemento tecnológico (por ejemplo) puede ser reservado como secreto por una empresa pese a que tal elemento sea, de hecho, conocido por sus competidores. Parece que nos encontramos ante una contradicción: lo que es conocido no puede al mismo tiempo ser secreto, y menos aún a la vista de la formulación legal. Sin embargo, el conocimiento que impide la consolidación del secreto puede ser un conocimiento general -como dice la Ley- acerca de la realidad o existencia de ese elemento que, pese a ello, no alcance a descubrir una utilización particular del mismo que se está haciendo por una empresa. Digamos que en mi empresa hago uso de elementos conocidos, e incluso comerciales (están en el mercado, todo el mundo puede acceder a ellos), pero los empleo de una forma enteramente particular en combinación con otros, de la que extraigo una mejora objetiva de su rendimiento que se traduce en una ventaja competitiva. Si logro acreditar que mi secreto consiste exactamente en el conocimiento de cómo aplicar ese elemento conocido de manera que extraiga de él una mejora que no proporcionaría por sí mismo -o en otro contexto productivo-, acaso podría defender que sí soy titular de un secreto protegible. Pero en cualquier caso tendré que despejar toda duda acerca de la particularidad de mi uso, presentarlo como una innovación efectiva y capaz de alterar por sí misma como mejora la función técnica del elemento sobre el que recae. Y desde luego no será sencillo: si mi utilización no es mejor de forma autónoma y objetiva, el hecho de que mi rendimiento sea más ventajoso no dependerá sino de un conjunto de condiciones heterogéneas… difícilmente admisibles como integrantes de un secreto.

El secreto es un tema apasionante del que, espero, hablaremos muchas veces en el futuro. De momento, toca estudiarse la Ley para conocerla mejor.