Si hay una Norma Comunitaria que está levantando mareas de crítica, esa es sin duda la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital. La Directiva (aún hoy una propuesta, que habría de votarse a comienzos de este año 2019, no lejos de las elecciones europeas) contiene multitud de aspectos polémicos, pero tal vez el más destacado es el que afecta a los que llama proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios, y que nosotros llamaremos, más resumidamente, Youtube.

El núcleo de la discusión se encuentra en el artículo 13 de la Directiva, sobre el uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios, pues establece que los Proveedores deberán adoptar medidas en cooperación con los titulares de derechos de explotación sobre los contenidos que ofrecen (vídeos, música) para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con esos titulares para el uso de sus obras -u otras prestaciones-, y para impedir que estén disponibles en sus servicios obras identificadas por aquellos como infractoras de sus derechos.

Es decir, que los Proveedores deberán aplicar medidas activas que garanticen que ninguno de sus contenidos infringe derechos de autor. No bastará con disponer meras advertencias o avisos a los usuarios que carguen vídeos -como viene haciéndose hasta ahora-, sino que quedarán obligados a implementar medidas concretas, adecuadas y proporcionadas (así lo dice el Considerando 38, párrafo tercero, y lo reproduce el artículo 13) que aseguren que ningún contenido de los que se alojan y difunden desde sus servicios vulnere tales derechos, al margen de la retirada de los que pudieren identificarse como ilícitos. Estas medidas incluyen la aplicación de lo que la directiva llama tecnologías eficaces, que debemos entender como filtros de reconocimiento de los contenidos.

La Directiva justifica esta decisión en el hecho de que los Proveedores asumen un papel decisivo en el proceso de dotar de contenidos a las plataformas, ya que almacenan y facilitan el acceso público a gran cantidad de obras protegidas por derechos de autor que han sido cargadas por sus usuarios, actividad que constituye un acto material de comunicación pública. Por un lado, esto desencadena un deber intenso de colaboración con los autores o titulares de derechos, regido por la transparencia: los titulares de derechos han de facilitar los datos necesarios para que los Proveedores puedan identificar sus contenidos y los servicios deben ser transparentes para con los titulares de derechos en lo que respecta a las tecnologías desplegadas para hacer posible la evaluación de su idoneidad. Y por otro, los Proveedores deberán además proporcionar a los titulares de derechos información sobre el tipo de tecnologías empleadas y su tasa de éxito en el reconocimiento de los contenidos. Esas tecnologías también habrán de permitir a los titulares de derechos obtener información sobre el uso de sus contenidos, y aún sobre su valor económico.

La reacción crítica a esta orientación de la Norma se basa, fundamentalmente, en que se identifica como una suerte de mecanismo censor que se hace recaer, además, en los Proveedores. Es decir, que se plantea que la Directiva pretende convertir a Youtube en un responsable de la limpieza de los contenidos, facultándole para bloquear el acceso de los que puedan ser infractores, y aun responsabilizándole de ello. Esto, se dice, equivale a investir a Youtube de unas potestades de calificación de la licitud de los contenidos que resultan abusivas, que amenazan la neutralidad de la red y que aún conculcan el tradicional principio de puerto seguro que instituía la Directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico, y la Directiva 2009/136, que modificó la a su vez la 2002/22/CE, de servicio universal y derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

La realidad es que la Directiva actual (recordemos, todavía no definitiva) impone a los Proveedores una responsabilización sobre sus contenidos que, como tal, no creo que pueda calificarse de abusiva, sino más bien lógica por ser tanto los amplios difusores de esos contenidos como quienes les facilitan el primer acceso al público. No se trata de una censura o discriminación de contenidos, sino de una verificación de su estricta licitud en el ámbito de la propiedad intelectual, dejando al margen cualquier valoración acerca de su materia, o de la expresión de ideas u opiniones que no resultan en ningún momento objeto de examen, ni preventivo ni posterior. Tampoco creo que el principio de neutralidad de la red pueda pretenderse prevalente sobre los legítimos derechos de los autores, pues tal cosa equivaldría a conculcar esos derechos o excepcionar arbitrariamente su efectividad en el ámbito de la red. En cuanto a la invocación del puerto seguro, tampoco entiendo que ese principio pueda hacerse valer como excepción del régimen jurídico de la propiedad intelectual: la naturalidad del flujo de datos y contenidos en la red o la dinámica imparable de intercambio no pueden desnaturalizar los derechos de los autores, sean quienes sean.

Sin embargo, sí creo que la peligrosa indefinición de la Norma desembocará en problemas: las grandes plataformas manejan millones de contenidos que no pueden revisarse uno a uno (esto es simplemente imposible), con lo que los filtros de reconocimiento solo podrán implementarse mediante algoritmos que, por muy sofisticados que se pretendan, inevitablemente conducirán a un efectivo bloqueo de gran cantidad de contenidos cuya ilicitud no habrá quedado demostrada o será cuestión dudosa (parodias, citas…). La única forma de cumplir las novedosas exigencias de la Directiva pasa para los Proveedores por aplicar barreras gruesas que reducirán no solo su volumen sino su interés para los usuarios, y que podrían terminar por devaluar gravemente el propio sentido de sus servicios.