En términos generales, las obras huérfanas son aquellas cuya autoría es desconocida. Así, son obras huérfanas fundamentalmente las que tengan un autor o autores no identificados, aunque por extensión es también frecuente comprobar que aquellas otras cuyos autores están identificados pero no resultan localizables suelen incorporarse a esta categoría. En realidad, y respecto de estas últimas, la orfandad suele ser un problema que afecta más a los derechohabientes (herederos) del autor o autores originales que a ellos mismos.

Esto es lo que sucede cuando el autor resulta haber fallecido pero no es posible identificar a quienes habrían de sucederle legalmente en la titularidad y ejercicio de los derechos derivados de la obra.

Aunque esta unificación de categorías sea frecuente, lo cierto es que las situaciones que hemos enunciado son bien distintas: la obra huérfana en sentido propio es esencialmente aquella de la que no consta su autoría, y hemos de entender que esa falta de constancia debe ser, para que podamos afirmar que nos encontramos ante una obra huérfana, absoluta. Quiere con esto decirse que, independientemente de que ese autor desconocido pudiera aparecer en un momento posterior y acreditar su condición, al momento presente no existe ningún modo de identificarlo.

Esto es importante para matizar la diferencia que separa las obras huérfanas de las obras anónimas, que serán más bien aquellas que proceden de un autor que no desea ser identificado, pero que probablemente llegará a hacer su aparición (casualmente en el preciso momento en que planeemos aprovechar de alguna forma, total o parcialmente, su creación). Cierto que esta no es una situación frecuente, y cierto también que es posible que concurran razones de peso, aunque no nos sean conocidas, para que el creador haya preferido el anonimato, pero estimamos más bien que la entera propiedad de la expresión huérfana procede en los casos en que la obra, definitivamente, no puede ser atribuida a nadie. Por otra parte, tampoco es menos cierto que en un primer momento será muy difícil distinguir unas de otras, ya que la percepción que tendremos será -en ambos casos- la de una obra sin autor.

Por supuesto, la tipología de situaciones posibles puede complicarse casi hasta el infinito: podemos encontrarnos, por ejemplo, con una obra seudónima cuya autoría concreta (más allá del seudónimo) no conste, ni exista posibilidad de averiguar la identidad del autor real. Incluso podemos rizar el rizo situándonos en la circunstancia en que podamos presumir razonablemente que el autor oculto bajo el seudónimo haya fallecido y no solamente no podamos localizar a sus derechohabientes, sino que ni siquiera existan indicios que nos permitan saber a quién empezar a buscar. 

De modo que en estos otros casos, en los que la orfandad de la obra proceda de la comprobación de fallecimiento del autor demostrado y la verdadera incógnita estribe en determinar quiénes pueden resultar herederos-titulares de los derechos generados por la misma, la situación en la que nos encontramos es sutilmente diferente: no hay dudas sobre la autoría ni por tanto se corre el riesgo de una falsa atribución de la creación, pero sí existe un vacío que abarca la posibilidad de ejercicio de determinados derechos morales (los que puedan entenderse transmisibles mortis causa, con sus limitaciones) y la de los derechos de explotación que perviven (dentro de su plazo de ejercicio). Todas estas obras, por supuesto, están protegidas por el Derecho de Autor, de manera que cualquier acto de aprovechamiento-explotación deberá contar con la autorización de quien resulte ser titular de sus derechos.

Si estas situaciones pueden parecer una excepción o una anomalía no muy frecuente, lo cierto es que Internet se ha encargado de reanimarlas y convertirlas en una realidad relativamente usual. Desde hace unos años, la Red nos ha presentado un nebuloso concepto nuevo llamado Abandonware, cuya relación con la categoría de las obras huérfanas abordaremos.

En principio, y siguiendo la Wikipedia, en este concepto de Abandonware (Abandoned Software, Software Abandonado) se incluyen programas informáticos aplicativos (en especial videojuegos) <<descatalogados o difíciles de encontrar en venta, debido a su antigüedad, a que la empresa desarrolladora cambió de nombre, desapareció, se declaró en quiebra o tienen un estado legal incierto por diversos motivos>>. Se presume que la vida comercial de ese software ha terminado (ciertamente, la comercialización de un juego programado hace 20 años parece una idea bastante absurda en atención al desarrollo tecnológico global, especialmente acentuado en el campo de los videojuegos) y generalmente se ofrece para descarga gratuita en páginas o foros temáticos.

El problema con este concepto de Abandonware es que una cosa es lo que quien ofrece para descarga estos programas presume que ha ocurrido con ellos, y otra distinta lo que realmente haya sucedido. Teniendo en cuenta que además nos situamos en un campo como la creación informática, en el que nuestra Ley de Propiedad Intelectual permite aceptar la idea de la autoría a favor de una persona jurídica (artículo 97.2 LPI, pese a que el número de desarrolladores informáticos de videojuegos en España en los años 80 y parte de los 90 fuera más que escaso), las meras especulaciones acerca del destino de los derechos correspondientes a estas obras son cualquier cosa menos aconsejables.

En primer lugar porque los derechos de explotación sobre estos programas no se extinguen al tiempo que lo haga la personalidad jurídica de sus desarrolladores empresariales, sino que han podido pervivir -y de hecho perviven- tras su eventual liquidación. Ni el cambio de nombre de una empresa desarrolladora tiene la menor relevancia sobre la continuidad de sus derechos ni tampoco una situación concursal que desembocare en liquidación definitiva de la misma implica que se extingan. De modo que la realidad sobre el Abandonware queda reducida a la apreciación subjetiva de inocuidad comercial de su oferta para descarga. Y eso es como caminar sobre hielo.

Las obras abandonadas, en todo caso, se parecen a las obras huérfanas impropias (aquellas cuyos titulares originales han desaparecido, pero de las que desconocemos quién o quiénes resultan ser derechohabientes o incluso cesionarios por operaciones inter vivos), y como tales resultan peligrosas: ni siquiera el apoyo en el criterio del fair use que ya abordamos en su momento -y que sigue siendo inaplicable en nuestro Ordenamiento- sería algo seguro, en la medida en que el daño comercial que, se supone, no causa la descarga de programas realizados hace 20 años resulta que se está concretando, siquiera en una escala reducida, precisamente desde el momento en que la explotación de esos programas se reactiva a través de la descarga, y ello independientemente de que los usuarios que lleven a cabo esa descarga no tengan mucho mayor interés que la mera nostalgia.

Ciertamente en muchos casos la empresa desarrolladora de los programas desapareció como tal, pero eso no hace necesariamente que devenga imposible en la práctica la adquisición de nuevas licencias o el uso de las mismas, ya que esa desaparición no implica -como hemos dicho- extinción de derechos, que sólo habrán desaparecido como tales el día que expire su vigencia y el programa se incorpore al dominio público. Por eso mismo, el concepto de Abandonware no está contemplado por las leyes de copyright, que deben proteger la Propiedad Intelectual con independencia de la continuidad o no de los actos de explotación y de comercialización, cuyo cese no hace decaer -ni debilita siquiera- el derecho atribuible a sus autores.

Por fin, y al hilo de lo anterior, destacaremos que la Federación Internacional de Entidades de Derechos de Reproducción (IFRO), publicó en mayo de 2007 una declaración propugnando el uso responsable de las obras huérfanas, a través de la que se instaba a los Gobiernos y Administraciones a promover guías de buenas prácticas, aconsejando al mismo tiempo la creación de bases de datos sobre las obras huérfanas que permitan el conocimiento por terceros de su condición y situación. Igualmente, A.R.R.O.W. (Registros Accesibles a la Información de Derechos y Obras Huérfanas de Europa, en inglés) ha acometido acciones de concienciación y defensa de las obras huérfanas, en las que también participa la entidad española CEDRO.