El hecho es que no faltan rasgos que nos permitan desconfiar de esa caracterización de Youtube como mero servicio de almacenamiento. Los servicios de hosting comúnmente se limitan a disponer de espacio para que los usuarios (gratuitamente o contra el pago de un precio), alojen de forma individual archivos o contenidos que pueden tener finalidad bien diferente; desde la exhibición pública de contenidos dirigidos a un público indeterminado -cuya finalidad es precisa y exactamente esa comunicación- hasta la disposición de archivos con el fin de su preservación, o de su ulterior transmisión o reproducción mediante descarga a favor de terceros seleccionados individualmente por el cargador (por vía de enlaces u otro género de invitaciones) o igualmente indeterminados -siquiera potencialmente- en cuanto a su número final.

Sin embargo, y frente a estas notas que, no discutiremos, son realmente definitorias de lo que genuinamente puede considerarse un servicio de hosting / almacenamiento, Youtube ofrece características añadidas que implican una cierta diferencia. Definirlas y someterlas a estudio es el propósito de esta segunda entrega.

En primer lugar, porque se impone a todo usuario que desee cargar un archivo la formalización (en realidad, la mera aceptación) de un acuerdo previo por referencia a los Términos de Uso del servicio en el que, al margen de incorporarse el compromiso de no suministrar contenidos ilegales, se expresa que el archivo subido y alojado será objeto de uso por Youtube de conformidad con unos términos de licencia. Es decir, que sin que ello implique desdibujar ese carácter colectivo y participativo que, además, sitúa en los usuarios la iniciativa de carga y alojamiento de todo cuanto se exhibe, Youtube asume un cierto poder de uso autónomo sobre los vídeos cargados, incorporándolos a una base de datos propia que facilita su exhibición, y que permite categorizarlos para promover su recepción preferente por los usuarios y visitantes. De este modo, todo vídeo exhibido es percibido por los terceros como un vídeo de Youtube, y no en el sentido de ser propio como creación, sino en el de hallarse claramente incorporado en el contexto de la página. Que Youtube disponga además determinados controles de acceso (rechazando vídeos de contenido pornográfico, por ejemplo), también induce la idea de que lo que se opera es una suerte de selección de material que al término del proceso aparecerá ante los terceros como una programación escogida -aunque casi infinita- que es ofrecida como tal, y ello independientemente del origen de cada pieza audiovisual, que en ningún momento se oculta como ajena en origen al servicio.

En segundo lugar, porque la capacidad de administrar los contenidos por parte de los usuarios es extremadamente limitada. Una vez cargado un vídeo, el usuario cargador puede asignarle tags con el ánimo de facilitar su difusión en el contexto del servicio o puede cambiar de opinión y retirarlo borrándolo, pero no puede hacer gran cosa más. No puede impedir que los visitantes accedan a él, ni puede seleccionar quiénes tendrán o no la posibilidad de verlo. Puede suministrar el enlace asignado (que incorpora el URL básico de Youtube de forma necesaria) a terceros, pero no impedir que otros lleguen a él sin haber recibido esa previa comunicación. Sus facultades de uso son, por tanto, muy limitadas. Por el contrario, puede encontrarse con que Youtube ha calificado su contenido como reservado sin él intervenir en esa decisión, y que no puede ser visto por usuarios que no sean mayores de edad, por ejemplo.

Ninguno de estos rasgos pueden ser pacíficamente transplantados a los servicios puramente de hosting, aunque presenten similitudes con ellos. Porque los servicios de hosting no hacen en realidad mucho más que ofrecer un espacio y permitir que el usuario lo administre a su preferencia, sea alojando una página web o un blog, sea almacenando archivos con la finalidad que desee. Los servicios de puro hosting no aglutinan los elementos aportados por sus usuarios ni los presentan como una totalidad accesible por terceros a través de una genérica vía de entrada, contextualizada y navegable según elementos de búsqueda, selección y preferencia propios, y ello aunque mantengan determinados elementos de identificación comunitaria entre ellos (caso de WordPress o, más claramente, Blogspot). Youtube, en nuestra opinión, no sólo almacena, no es un mero archivo sino un servicio sustantivo que se nutre de aportaciones ajenas para terminar erigiéndose en un ente autónomo, dotado de pleno sentido en sí mismo como conjunto que trasciende la multiplicidad de elementos que lo integran. Esos elementos son procesados, ordenados, expuestos de forma no aleatoria y englobados en una imagen de conjunto perceptible e identificativa…siendo así que esa identificación lo es de Youtube como una totalidad, y no de sus piezas integrantes como elementos suficientes, por sí mismos, para procurarla.

La conclusión que cabría extraer de todo esto es la mutación que el concepto de hosting puede experimentar cuando se integra en un propósito unitario de servicio identificativo por sí. Y la consecuencia es que el régimen de responsabilidad en que cómodamente podía asentarse a través del artículo 16 de la LSSI no sea, tal vez, el naturalmente suyo.

Esta controversia se puso de manifiesto en la Sentencia de 20 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo mercantil nº7 de Madrid, y que resolvió desestimar la demanda presentada por la cadena Telecinco, S.A. contra Youtube. El origen de la reclamación estribaba en el alojamiento y exhibición en Youtube de distintas piezas audiovisuales extraídas de programas emitidos por dicha cadena, grabaciones sobre las que la demandante ostenta indiscutida titularidad, y que fueron difundidos sin su autorización. Telecinco exigió su retirada, y ésta se produjo de forma inmediata, pese a lo que la cadena reclamaba los daños y perjuicios irrogados por su exhibición, reclamación que en última instancia descansa sobre la exigibilidad de un nivel de responsabilidad superior al delimitado por el artículo 16 de la LSSI.

El Magistrado ponente razonó a lo largo de cinco densos Fundamentos que Youtube no podía ser objeto de una exigencia mayor de la prevista en dicho artículo, y ello en razón de su carácter esencialmente provisor de servicios de almacenamiento, mas no de contenidos. Subraya el Magistrado para llegar a dicha conclusión que Youtube no crea ni genera contenidos propios, y que, en su parecer, tampoco lleva a cabo ninguna actividad que pueda reputarse como materialmente editorial. Valora el Magistrado el proceso de carga y eventual retirada de los vídeos, caracterizando (Fundamento Segundo) la actividad de Youtube como hosting 2.0, concepto nebuloso que, a falta de mayor concreción, habremos de entender inclusivo de las particularidades que destacamos supra como una ampliación del concepto puro de hosting hacia fronteras más difusas, y ello en relación con los contenidos alojados y su tratamiento posterior.

Esta puede ser una postura discutible, pero desde luego parece acomodada a la finalidad práctica de muchos servicios en la Red, sobre los que un reajuste de responsabilidades caería como un peso probablemente impeditivo de su continuidad. Las argumentaciones contenidas en la Sentencia no son irracionales, por más que no las compartamos en su totalidad y que estimemos que se haría necesaria una definición de las características objetivas de Youtube que excediera de su no muy afinada -y desde luego novedosa, por no estrictamente jurídica- conceptuación como hosting 2.0.

En cualquier caso, sí hay un aspecto que creemos merece especial atención, y es la interpretación que en la Sentencia (Fundamento Cuarto) se hace del párrafo final del artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual, cuando dice que:

<<Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.>>

Y que, a juicio del Magistrado, arrastra nada menos que la inaplicabilidad material del artículo 139.1.h) y del artículo 141.6 LPI, que aparentemente quedan directamente excepcionados por la LSSI, eliminando de raíz la posibilidad del ejercicio frente a intermediarios de servicios de la sociedad de la información de las acciones reguladas en dichos preceptos. Esta es una conclusión más que discutible, pues del tenor del artículo lo que entendemos que se desprende es una adición, y no una exclusión. Es decir, que sin perjuicio del diseño de responsabilidad delimitado por la LSSI en 2002, y que habrá de entenderse como específico en sus términos y su ámbito jurídico propio, nada obsta a la pervivencia de las posibilidades de acción del artículo 139.1.h) o cautelares del 141.6 en relación con estos supuestos, contemplados para el caso de intermediarios a cuyos servicios recurriera un tercero para infringir derechos de Propiedad Intelectual, eventualidad no deshecha por la mera entrada en vigor de la LSSI.