Estamos acostumbrados a que la piratería funcione en una dirección: la de los usuarios individuales que descargan, reproducen y aprovechan obras y creaciones comerciales sin pasar por caja, sirviéndose de las páginas de enlaces o los sistemas P2P.

Sin embargo, hay otro circuito de piratería que funciona en sentido inverso y que no parece ir a motivar tantos cambios legislativos ni tantas emergencias; el de las marcas comerciales que roban la imagen o las creaciones de autores poco conocidos, bloggers o usuarios de la Red, y las usan en sus productos.

Los ejemplos son abundantes y suelen aparecer cada cierto tiempo; Zara, Bershka, Stradivarius o Pepe Jeans son marcas que han sido acusadas en alguna ocasión, aunque hay que ser serio y distinguir que no siempre que estas prácticas se denuncian existen actuaciones verdaderamente ilícitas. El caso más reciente nos ha caído cerca; la marca John John Denim lanzó un modelo de camiseta con una fotografía estampada que resulta proceder de un blog español de moda. La autora del blog aparece en la fotografía posando, y su imagen ha sido directamente serigrafiada en la camiseta, sin haberse requerido previamente su autorización ni haberse puesto en su conocimiento.

Para comenzar, tenemos una cuestión que afecta al derecho a la propia imagen: yo puedo hacerme una fotografía para mi blog y colgarla en él sin que eso atribuya a nadie -que yo no autorice- la facultad de reproducirla, difundirla por su cuenta y, mucho menos, usarla con fines comerciales. Nadie puede usar mi imagen con un propósito comercial si yo no lo autorizo, cobre o no por ello. La Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en sus artículos 7, 8 y 9, regula con suficiente claridad estas cosas. Y no perdamos de vista algo: quien vulnera mi derecho a la propia imagen, llegado el caso, está vulnerando un derecho fundamental. Aquí no estaríamos exactamente ante una invasión de la intimidad, en la medida en que la imagen secuestrada por la marca procede de una pública exposición en el blog de una persona decidida por ella misma, pero sí ante una intromisión no autorizada, por falta de consentimiento, que se traduce -en principio- en el derecho de la persona fotografiada a obtener una indemnización económica por el uso inconsentido de su imagen.

El Tribunal Supremo ha dicho en múltiples ocasiones que el derecho a la propia imagen es el que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento, por lo que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque fundamental a la imagen, como también lo es su utilización para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Los límites del derecho a la propia imagen vienen determinados por la Ley Orgánica 1/1982, a la vez que se determina, en su artículo 2.2, que el consentimiento del titular no sólo excluye la existencia de intromisión ilegítima, sino que implica el ejercicio del derecho a la propia imagen (algo sustancial en algunas profesiones, como las de modelo, actriz…), pero -y esto es importante- sin que pueda hacerse extensivo a finalidades distintas para las que fue tomada, y no consentidas por su titular.

En segundo lugar, tenemos que el uso lo ha sido de una fotografía. Esa fotografía ha sido parcialmente reproducida (se ha alterado, recortando la imagen de la mujer que posa en ella sobre un fondo distinto del original), y lo ha sido sin el consentimiento ni autorización de su autor. Podemos plantear si estamos ante una obra fotográfica o (lo que parece más probable) una mera fotografía, pero en cualquier caso nos encontramos ante una creación protegible; de acuerdo con el artículo 128 de la Ley, el autor de una mera fotografía goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública en los mismos términos que los autores de obras fotográficas. Si la fotografía ha sido reproducida y utilizada por una persona distinta de su autor y que no contaba con su autorización, se han vulnerado los derechos de aquél.

Ante todo lo anterior, la excusa de “lo siento, pero esta fotografía nos la ha servido un diseñador / fotógrafo / coolhunter de Tegucigalpa” no sirve. Como pretexto, es tan valioso como ser sorprendido con un disco duro lleno de reproducciones no autorizadas de obras y no ser capaz de contestar más que “las encontré en Internet”, pretendiendo que eso exculpa: si esa excusa es rechazable para los usuarios ante los explotadores comerciales legítimos, lo es también para las marcas ante las personas a las que roben su imagen o su creación. Si usas una creación o una imagen en tus productos, estás obligado a verificar que tienes el poder para disponer de ella. Y si no lo tienes, debes abstenerte. La política de aprovechar imágenes servidas por Google considerando que si están ahí es que son de todos es tan profundamente equivocada como la actitud de considerar que si se puede descargar, es que es gratis. No, no es gratis. Y sí, mi imagen y mi creación tienen un precio, si yo quiero. Prescindir de esto es, simplemente, robarme.